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以贩养吸毒品案件毒品数量的认定

既贩毒又吸毒,并且以贩毒所获毒资作为其吸毒的资金来源。
 
实践中有许多贩毒案件会遇到此类问题。如何准确认定犯罪,对犯罪嫌疑人或被告人的行为准确定罪量刑,是此类案件中不得不解决的问题。在部分“以贩养吸”贩毒案件中,会将行为人被查获的毒品数量全部认定为贩毒数量,使被查获的毒品数量被演变为贩毒罪或增加了贩毒的数量从而加重嫌疑人的刑事责任。
 
我国刑法对贩卖毒品的罪的规定是很严厉的,刑法规定走私、贩卖、运输、制造毒品,无论数量多少,都应当追究刑事责任,予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品,有下列情形之一的,处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处没收财产:
 
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;
 
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;
 
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;
 
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕,情节严重的;
 
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
 
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的,处七年以上有期徒刑,并处罚金。
 
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
 
单位犯第二款、第三款、第四款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照各该款的规定处罚。
 
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品,或者向未成年人出售毒品的,从重处罚。
 
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品,未经处理的,毒品数量累计计算。
 
  刑法规定的毒品,是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
 
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算,不以纯度折算。”
 
“以贩养吸”源自《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(大连会议纪要) (法(2008)324号 2008年12月1日)
 
毒品案件的罪名确定和数量认定问题
 
对于以贩养吸的被告人,其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量,但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节,酌情处理;被告人购买了一定数量的毒品后,部分已被其吸食的,应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量,已被吸食部分不计入在内。”
 
《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》,是最高人民法院做出的嫌疑人或者被告人如果存在“以贩养吸”的情形,则被查获的毒品数量认定为贩毒数量,这是毒品犯罪中的推定。该推定无法排除嫌疑人持有的毒品可能用于自己吸食,尽而不能得出持有毒品只是为了贩毒的唯一结论,根据刑事证据规则,当无法得出唯一结论时不能以该证据定罪量刑,可见此座谈会纪要观点过于武断。并且,《座谈会纪要》既非法律规定也非司法解释,仅仅是司法性文件而已,与“法无明文规定不为罪”的法律原则背道而驰,其效力不应凌驾于法律之上。何为“以贩养吸”《大连会议纪要》并没有给予明确的解释,司法实践中将曾经贩卖过毒品或者正在贩卖毒品被挡获而在其身上或者住家发现有毒品作为”以贩养吸”来处理,这虽然加大了打击力度,但却于“存疑有利于被告”的刑法原则相背离!
 
在司法实践中,贩毒案件“以贩养吸”查获的毒品被认定为贩毒数量的情况屡见不鲜,形成了法官判案的惯例,但辩护律师应根据具体情况灵活运用法律规定和法律原则予以辩护。
 
1、在指控贩卖毒品证据不充分时,应以贩卖毒品罪指控证据不足、指控罪名不能成立为辩护方向,力主构成非法持有毒品罪,使被告人可以较轻的罪名获刑。参考案例辩护思路《【贩卖毒品罪】查获的262.48克毒品被认定为贩卖的毒品数量,漆xx被判有期徒刑10年》
 
2、在指控贩毒证据充分时,应以查获持有的毒品无法认定为贩毒之用为辩护辩护方向,使被告人可以减轻刑责。
 
3、从“以贩养吸”概念上辩护,“以贩养吸”应该是日常性、经常性的行为,而且是将贩卖毒品所得作为其吸毒毒资的主要或者唯一来源。