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收受干股行为与受贿罪的认定

收受干股的行为,是受贿案件中较为隐秘、较难认定的一种类型。为了准确认定这一犯罪行为,2007年7月最高人民法院、最高人民检察院出台了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(下称意见)对收受干股是否构成犯罪作出了明确规定。
 
但司法实务中情况复杂,具体案例总是有其各种各样的特殊性。如何才能更好地把握此类犯罪行为的特点,本文拟从一起办理过的典型案例对其进行论述。
 
一、基本案情
 
被告人曹某为国家工作人员,其在任职期间认识了A公司董事长李某和总经理王某,并逐渐形成朋友关系。1999年,李某为感谢曹某对公司业务上的帮助,向曹某提出将A公司6%技术股赠送给曹某,并由A公司法人股东B公司代曹某持有,曹某对此表示同意。2004年,王某又提出将A公司7%资金股赠送给曹某,并由王某为其挂名持有,曹某对此也表示同意。自1999年至2004年,李某共以分红款的名义送给曹某13万余元。2004年以后,曹某再未从A公司领取过分红款,李某对其承诺由其代曹某保管,曹某需用钱时可向其领取。同时,还查明,6%技术股后已由B公司转至第三人钱某持有,曹某对此不知情。
 
2011年,检察院认为曹某收受A公司共计13%干股,价值30余万元,曹某行为已构成受贿罪,并向人民法院提起公诉。一审法院审理后认同公诉机关的意见,依受贿罪对曹某定罪处罚。曹某不服提出上诉。
 
二、分析意见
 
本案中曹某是否构成犯罪,主要在于其客观方面的认定,即其是否收受了他人干股。而要认定这一点,则应理清以下几个概念:
 
1、干股的定义
 
应当说“干股”只是一种通俗的说法,而不是一个法律概念。以致于理论和实务界对其有着多种解释。有人认为“干股”就是一种红利股,持股人没有公司管理权、表决权,只能分取红利。因此“干股”的准确说法应是“分红协议”;有人认为未以货币或实物出资的就是“干股”,知识产权、非专利技术都属于干股的范畴。
 
两高《意见》对“干股”的定义是:“干股是指未出资而获得的股份”。也就是说,“干股”取得者并未实际出资,而因赠与等原因获得了股权。
 
干股所有者具有股东资格,这在民事法律已无争议。股权作为一种财产性权利,是可以赠与的。而公司股东不必实际出资就能占有公司一定比例的股份,这一点从2005年新修订的《公司法》也可以得以印证。《公司法》第二十八条规定“……股东不按照前款规定缴纳出资的,除应当向公司足额缴纳外,还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任”。也就是说,出资只是股东的主要义务而不是确认股东资格的必要条件,违反出资义务只导致股东承担相应责任而不直接导致否认其股东资格。      

由于干股本身就是一种财产利益并且还能带来财产收益,因此干股完全可以成为受贿的对象。很显然,对于本案而言,A公司13%股份属于“干股”,对此应无过多争议。
 
2、股权转让的程序
 
我国公司法第七十二条规定“……股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让……经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。”
 
第七十四条规定“依照本法第七十二条、第七十三条转让股权后,公司应当注销原股东的出资证明书,向新股东签发出资证明书,并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。”
 
《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十一条规定“有限责任公司变更股东的、应当自股东发生变动之日起30日内申请变更登记,并应当提交新股东的法人资格证明或者自然人的身份证明”。
 
根据以上规定,向公司股东以外第三人转让股份,应当首先就股权转让事项书面征求其他股东意见,经其他股东过半数同意方可转让。而在转让股权后,公司还应履行向新股东签发出资证明书、修改公司章程、修改股东名册,并应办理股东变更登记手续。
 
首先应当肯定,办理股权转让登记并非合同生效的要件。只要转让双方达成一致,合同即告成立并生效。《公司法》第三十三条规定“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人”。可见,未办理变更登记只是不能对抗第三人,但并不否认股东资格。
 
但是,股权转让应当事先征得其它股东的同意,这是股权转让的前置条件,否则股权转让侵害了其他股东的权利。在股权转让未征得其它股东同意的情况下,股权转让协议是否有效?对这一问题,按目前理论和实务界比较通行的说法,未经其他股东同意的转让应属效力待定的合同。在其他股东追认的情况下,合同方可生效。
 
那么,回到本案来看,李某等人与曹某的股权转让合同,应当在过半数股东通过并且其他股东均放弃优先购买权时生效。未满足此要件的,合同未生效。
 
干股系因无偿赠予所得,通常受赠予方往往是国家工作人员。赠与方往往采取较为隐蔽的方式不被其他股东所知晓,也就谈不上过半数股东通过,并且其他股东均放弃优先购买权的情况。并且这种赠与显然违反法律,自然谈不上生效的问题。因此,不应将李某等人赠与股份的口头协义理解为,该转让当然地发生法律效力。
 
3、合同的订立与履行
 
法学理论认为,合同订立是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。合同的履行,则是指合同规定义务的执行。
 
显然,合同成立与合同履行是两个不同的概念。合同成立只代表双方当事人对合同内容达成一致。合同履行,是在合同成立并生效的基础上,双方按照合同的约定,履行各自的义务。
 
本案中,李某等与曹某仅就赠与股份达成了一致。但,李某等人是否履行了赠与股份的行为,还需实事求地进一步考量。
 
按照上文提到的股份转让的程序,李某等人可以选择的履行合同的行为,实际是比较宽范的。李某等人可以向曹某或曹某指定的第三人出具出资证明书;可以至工商局办理股东变更登记;还可以与曹某签订书面协议,以文字方式确认其股东地位;或者是让曹某实际行使其股东权利,如参与公司经营管理、参加公司股东大会等。
 
对于这一问题,《意见》实际也作了相应规定,其第二条规定:“……进行了股权转让登记,或者相关证据证明股份发生了实际转让的,受贿数额按转让行为时股份价值计算,所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让,以股份分红名义获取利益的,实际获利数额应当认定为受贿数额。”
 
由该条可以看出,最高法和最高检认定转让干股的标准是,必须进行了股权转让登记或者有证据证明股权发生了实际转让。笔者认为,两高的《意见》实际注意到了合同订立与合同履行的区别,才会特别强调“股权转让登记,或者相关证据证明股份发生了实际转让”。因为,在双方当事人仅有口头协议的情况下,还不能认定即已实施了犯罪行为。实际上,也只有在股权发生了实际转让行为时,才得以认定股权的价值,从而认定受贿数额。
 
因此,本案必需注意到合同订立与合同履行的区别,在无证据证明股份发生了实际转让的情况下,不能将李某等人与曹某的口头约定,直接与李某等人履行其约定划上等号。
 
4、受贿罪的“收受”
 
根据学理解释,受贿罪是指“国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为”。其客观方面表现为,索取他人财物或收受他人财物,为他人谋取利益。因此,曹某是否收受了A公司13%股份,应为其是否构成受贿罪的关键事实。
 
根据词典解释,“收受”一词的含义为收纳、接受。
 
笔者认为,判断收受与否的标准在于,行为人是否能够实际控制。行为人没有收到完整的干股,或者股权由于行贿方的控制,不可能进行市场流通或内部再转让的,均不能认定该股份真正转让给了受贿人。只有在行为人能够行使占有、使用、收益、处分这四项权利时,才能认定为股权已经进行实际转让,并以股本金认定受贿数额。
 
从本案来看,正如上文所言,李某等人虽然承诺给曹某股份。但曹某并不能实际控制这13%股份。也就是说,李某等人虽然与曹某订立了赠与股权的口头协议,但其并未实际履行交付股权的义务。表现在:
 
第一,李某可随意将部分股份转登记至钱某名下。登记在钱某名下的股份,履行了公司法等法律、法规规定的程序,钱某完全可以主张其为股份所有权人。另7%资金股也一直由王某代为持有。全部13%的股份均未进行股权转让登记。
 
对此,曹某则无任何依据对股份主张所有权。而李某将部分股份转至钱某而未通知并征求曹某意见的行为,已足说明曹某对股份没有任何实际控制的权利,该股份实际仍处于李某等人控制之下;
 
第二,曹某所谓按股“分红”,实际也完全由李某等人控制。虽然,1999年至2004年李某等以分红款的名义,送给曹某13万元,似乎曹阳享受了公司的分红。但实际上每年进行分红的数额、时间,曹某均无权发表意见。也从未有人邀请曹某参与股东会进行决算,均是由李某等人单方决定送款数额。更何况从2004年之后,曹某再未参与过分红。
 
第三,曹某从未参与过A公司的决策、管理,从未行使表决权。
 
因此,本案不能认定曹某已经收受了股权。其实际上没有对13%股份行使占有、使用、收益、处分的任何条件。
 
5、对本案的认定
 
综合来看,李某等人承诺赠送曹某股份的口头协议,仅仅成立。该协议能否生效,需得到公司和其他股东的追认。如果,其他股东反对向公司股东以外第三人转让股权,则该协议不能生效。
 
同时,李某等人虽然作出了承诺,但其并未实际履行交付股权的义务。曹某并未实际控制13%股份,不能行使所有权的任何一项权利。
 
在合同尚未生效,合同相对方并未实际履行的情况下,不能认定曹某收受了股份。而“收受”行为本身应为本案的关键事实,没有收受则不构成本罪。
 
客观来讲,本案更准确的定性应为,李某等人不过是以赠股的名义向曹某送分红款,本案行贿的落脚点应在赠送的13万元分红款上。因此,笔者认为,本案应以收受13万元钱款认定曹某的受贿行为和数额,而不应认定曹某收受他人价值30万元的干股。