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小额贷款公司法律风险防范

严格来说,企业的一切风险最终都会成为法律风险。
 
企业没有法律意识,不注意防范风险,那就像李泉的一首歌《走钢索的人》,随时可能掉下来。
 
小额贷款公司是企业,自然也为存在法律风险。小额贷款公司又有别于一般企业,其法律风险只会更多,更需要我们高度关注。
 
第一个问题-----小额贷款公司的前世今身。(小额贷款公司的法律地位)
 
小额贷款公司在古时候还是混得不错的。
 
实际上,民间借贷作为一种常见的经济现象,在我国至少已有三千年的历史。历史上最早、最有名的开小贷公司的,应该是战国时期的孟尝君。根据史记的记载,孟尝君任齐国宰相时,他的食客有三千人之多,食邑的赋税收入不够供养这么多食客,他就派人到自己的封邑薛地放债取息,作为奉养三千门客的财源。有一年,薛地歉收,很多人没交利息,他派人催收,仍“得息钱十万”,可见放债的规模已经相当大。所以,孟尝君应该是小额贷款公司的始祖,建议各位公司里面应该改摆孟尝君的塑像。
 
之后,直到唐、宋、元、明、清,民间借贷都很发达,各朝代对于民间借贷也都有一定的管理。总之,一个显而易见的事实是,民间借贷是古代金融的主体,民间借贷发展到了近代,各类钱庄、票号大行其道,一度成为金融主流,蔚为壮观。只是由于现代中国特殊的国情,民间借贷备受歧视甚至指责。不可回避的是,早在远古时期,人类就有了借贷活动,民间借贷在社会经济生活中的作用比我们想象的要大得多。
 
那么,目前我国对于小额贷款公司是如何定位的呢?
 
1、我国小额贷款公司的法律地位不明确、不稳固。
 
奠定小额贷款公司法律基础的,仅仅是2008年5月,人民银行、银监会联合发布《关于小额贷款公司试点的指导意见》(银监发〔2008〕23号,下称《意见》)和2008年4月中国人民银行、中国银行业监督管理委员会出台的《关于村镇银行、贷款公司、农村资金互助社、小额贷款公司有关政策的通知》(银发〔2008〕137号,下称《通知》),对设立小额贷款公司做出了总纲性的规范。
 
随后,一些地方政府纷纷出台新政予以回应。其中,湖北省人民政府办公厅在2008年出台了《关于开展小额贷款公司试点工作的实施意见》(鄂政办发〔2008〕61号),湖北省人民政府金融办、省工商局、湖北银监局、人行武汉分行、省公安厅于2009年联合颁布《小额贷款公司试点暂行管理办法》。
 
 可以看出,我国这些运作着百万、千万、甚至上亿资金的小额贷款公司,所依据的只是各种政策性文件,最高的也只不过是中国银监会、中国人民银行等部委出台的意见,这个意见在法律上充其量不过是一个规范性文件,没有法律、行政法规或者地方性法规对小额贷款公司进行定位和规范,法律位阶较低。这将直接导致小额贷款公司法律地位不稳固。简单点说,政府随时可能变卦,说不让搞就不让搞。
 
2、小额贷款公司经营属性没有清晰、准确、符合实际的定位。
 
《意见》规定小额贷款公司是由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立的不吸收公众存款、经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司。可见《意见》对小额贷款公司的定性是普通公司而非金融机构,但是小额贷款公司实际上从事的却是金融类的业务,既不是一般意义上的公司,又不同于普通的金融机构。这使其生存和盈利空间受到挤压,制约了小额贷款公司的进一步发展。更为重要的是小额贷款公司身份不明导致其得不到法律的规制和保护,由此产生的第一个问题就是,小额贷款公司发放贷款到底合不合法?
 
小额贷款公司是企业法人,没有取得《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》。银监会《贷款公司管理暂行规定》(银监发〔2007〕6号)规定经银监会批准的非银行业金融机构只有贷款公司。人行《贷款通则》规定,企业不能向其他企业和自然人发放贷款。我国合同法规定,合同内容违反法律的,合同无效。最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》规定“企业借贷合同违反有关金融法规,属无效合同”。
 
那么按照上述规定,小额贷款公司从事的放贷行为是不合法的,上述规定的模糊、矛盾,对小额贷款公司是一个极大的隐患。

此外,不论是《意见》、《通知》,还是湖北省的两个规范性文件,对小额贷款公司定位,始终都是为改善农村地区金融服务,缓解小企业和小额农业贷款难问题。比如湖北省人民政府办公厅《关于开展小额贷款公司试点工作的实施意见》第一段就开宗明义地规定:“开展小额贷款公司试点,能够合理有效配置金融资源,改善农村地区金融服务,有利于进一步规范和引导民间融资,促进社会主义新农村建设。”但实际情况是,目前大量的小额贷款公司都没有把重点放在促进社会主义新农村建设上来。在坐的各位,有主要为农村服务的请举手。
 
3、对小额贷款公司限制过多,不利于小额贷款公司的成长。
 
我国没有一部法律法规,对小额贷款公司进行规范和保护。但现有的规范性文件,倒对小额贷款公司规定了太多的限制。
 
比如《意见》规定:“小额贷款公司的注册资本来源应真实合法,全部为实收货币资本,由出资人或发起人一次足额缴纳。有限责任公司的注册资本不得低于500万元,股份有限公司的注册资本不得低于1000万元……”
 
“小额贷款公司的主要资金来源为股东缴纳的资本金、捐赠资金,以及来自不超过两个银行业金融机构的融入资金。”
 
“在法律、法规规定的范围内,小额贷款公司从银行业金融机构获得融入资金的余额,不得超过资本净额的50%。”
 
“小额贷款公司在坚持为农民、农业和农村经济发展服务的原则下自主选择贷款对象。小额贷款公司发放贷款,应坚持“小额、分散”的原则,鼓励小额贷款公司面向农户和微型企业提供信贷服务……”
 
“小额贷款公司按照市场化原则进行经营,贷款利率上限放开,但不得超过司法部门规定的上限……”
 
“小额贷款公司应接受社会监督,不得进行任何形式的非法集资。从事非法集资活动的,按照国务院有关规定,由省级人民政府负责处置”。
 
在现有体制下,小额贷款公司想要获得法律认可的、实现演变为合法金融机构的华丽转身的唯一方式,只有一个,就是根据《意见》的规定的条件转变为村镇银行。但根据银监会《村镇银行管理暂行规定》(银监发〔2007〕5号)第二十五条的规定:“村镇银行最大股东或惟一股东必须是银行业金融机构”。因此,小额贷款公司转变为村镇银行可能会失去控制权和自主权。
 
实际上,上述的这些规定,并不是国家法律,甚至连行政法规都不是,有些是部门规章,有些只能算是规范性文件。这些规定的内容,有些是与法律规定相违背的,或者说有些内容不是这些部门规章和规范性文件有权规定的。
 
比方说小额贷款公司注册资本、股权比例的问题。按照最近修改的公司法的规定,对有限责任公司的注册资本已经没有规定最低限额。同时,只有法律、行政法规、国务院才有权对有限公司实缴数额、最低限额作出与公司法不一致的规定。(注:公司法第二十六条:“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的,从其规定。”第二十八条:“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。”)
 
但现有的国情决定了,虽然对小额贷款公司进行约束的规定并不是法律,但却比法律厉害,小额贷款公司还不能不听它的。
 
第二个问题---小额贷款公司的幸福生活(小额贷款公司运营中的法律风险)
 
企业经营中的法律风险,无非三个,行政法律风险、民事法律风险、刑事法律风险。而小额贷款公司和其它银行等金融机构相比,简直就是一个偏房生的孩子,处处受限,因此其法律风险更多。这里有选择性地谈一谈小额贷款公司在运营过程中主要法律风险。
 
1、民事、行政法律风险:
 
选择贷款对象的法律风险。
 
《湖北省小额贷款公司试点暂行管理办法》(鄂金办发[2009]18号,下称《办法》)第二十二条规定:“小额贷款公司不得向本公司股东发放贷款。”第二十三条规定:“未经省小额贷款公司试点工作联席会议批准,小额贷款公司不得跨行政区域经营。
 
根据上述规定,小额贷款公司不能向本公司股东发放贷款,这一规定的目的,是为防止股东以借款为名抽逃出资,保障小额贷款公司注册资本充足。不能跨区域经营,意味着小额贷款公司只能在本行政区划内选择贷款服务对象,这是为了防止小额贷款公司营业风险在区域间迅速传导扩散。
 
前段时间,广州立根小额再贷款股份有限公司(下称“立根再贷款”)将业务扩张到广州市辖区以外,向惠州等地小贷公司放款。但据21世纪经济报道记者获悉,近期广东省、广州市金融办正沟通协商,拟限制立根再贷款跨区放款,规定其只能与广州市辖内的小贷公司发生融资业务。
 
发放贷款数额的法律风险
 
《意见》规定:“小额贷款公司发放贷款,应坚持‘小额、分散’的原则,鼓励小额贷款公司面向农户和微型企业提供信贷服务,着力扩大客户数量和服务覆盖面。同一借款人的贷款余额不得超过小额贷款公司资本净额的5%。在此标准内,可以参考小额贷款公司所在地经济状况和人均GDP水平,制定最高贷款额度限制”。
 
《湖北省小额贷款公司试点暂行管理办法》第二十二条规定:“小额贷款公司70%的资金应发放给同一借款人贷款余额不超过50万元(含50万元)的小额借款人,其余30%的资金对单户贷款余额不得超过小额贷款公司资本金的5%。”
 
那么,这就出现一个问题,如果小额贷款公司贷款数额超过上述限制,是否会导致借款合同无效?
 
我们认为,《合同法》第52条第(五)款规定“违反法律、行政法规的强制性规定”合同无效。《指导意见》或湖北省上述规范性文件不属于法律也不是行政法规。如果小额贷款公司与借款人签订的合同中规定借款额度超过《指导意见》或湖北省规定,并不导致合同无效。但是,各位也别高兴的太早,这一行为可能会引发相应的行政处罚。
 
制定贷款利率的法律风险
 
《意见》规定:“小额贷款公司按照市场化原则进行经营,贷款利率上限放开,但不得超过司法部门规定的上限,下限为人民银行公布的贷款基准利率的0.9倍,具体浮动幅度按照市场原则自主确定。”
 
湖北省《办法》第二十四条规定:“小额贷款公司按照市场化原则进行经营,贷款利率上限放开,但不得超过司法部门规定的上限(目前为人民银行规定贷款基准利率的4倍),下限为人民银行公布的贷款基准利率的0.9倍,具体浮动幅度按照市场原则自主确定。”
 
上述规定,意味着小额贷款公司在与借款人签订合同、发放贷款时,约定的利息不得超过银行贷款利率的四倍。对于超过的部分,不会受到法律的保护。借款人无力还款或被诉至法院后,超过规定标准的利息,法院不会予以支持。
 
营运过程中的信用风险
 
所谓信用风险,简单地说,就是借款人违约拒不还款或是无力还款。这可能是小额贷款公司在经营过程中最为重视、也最容易遇到的法律风险。
 
如何降低中小企业在贷款合同中的违约风险成为一个艰难的问题。小额贷款公司无法和其它银行一样,加入人民银行企业征信系统,无法通过征信系统提前对借款人信用进行了解和调查。小额贷款公司自身运营成本并未给追贷提供足够的空间,而确保违约率下降又是关乎贷款公司能否切实控制风险的根本性问题,所以必须有可行的制度才能最大程度的降低风险,保证贷款合同的正常履行
 
另外一点,就是小额贷款公司接受抵押、担保的风险。
 
担保是小额贷款公司保证贷款安全的最基本措施。与银行相比,小额贷款公司设立担保的条件更为宽松。小额贷款公司开展房(地)产抵押担保贷款业务时,与商业银行一样,当然可以接受“双证”房屋作为抵押财产,但实际上因为利率杠杆作用,持有“双证”房产的借款人都会选择向利率较低的银行申请贷款。还有许多借款人只是为资金的短期周转向小额贷款公司借款,比如说“过桥业务”。
 
小额贷款公司在处理这些业务时,往往对借款人提供担保的程序要求不严。我们发现有许多借款,质押的股权、抵押的房产没有办理登记。一方面,有些贷款时间很短,登记手续还没办完,借款人就已经还款了,实践中不好操作;但另一方面,有些贷款却是因为公司或者业务员风险意识淡薄,觉得麻烦或是对借款人过于信任。但是,对于法律规定必需登记的抵押或质押,如果没有办理登记,可能会导致无法实现抵押权的效果,最终使得债权清偿没有保证。
 
2、刑事法律风险
 
相比过去,企业家法制意识有了很大提升,许多企业都会聘请法律顾问,去解决企业经营中的法律问题。但是,大多数企业往往重视 的是企业经营过程中的民事法律风险,在商务谈判、合同制定等许多方面,企业都会聘请律师或者自己公司的法务人员,来防范、避免可能遇到的民事法律风险。但对于企业经营中的刑事法律风险却容易忽视。
 
实际上,如果说上面所谈的法律风险只是导致小额贷款公司承担行政处罚或是经济损失,那么企业刑事法律风险,可能就会直接导致企业解散、负责人被抓的灭顶之灾。而这也是我国目前民营企业家普遍面临的一个重大风险。
 
根据今年1月4日网易财经的报道, 法制日报《法人》杂志联合中国青年报舆情监测室联合制作的《2013中国企业家犯罪(媒体样本)研究报告》,2013年大众网络媒体上公开报道的企业家犯罪信息总共357起。这些企业及企业家涉案多发地以北京、广东、浙江、江苏等经济发达省份为主,上述四个省市曝光的企业家犯罪案件就占了全部案例的近四成。这表明,地区经济发展程度不仅与企业的数量成正比,其中蕴含的法律风险也成正比。其中,国有企业家犯罪或涉嫌犯罪的案件为87件,占357例案件的24.4%,民营企业家犯罪或涉嫌犯罪的案件为270件,占357例案件总数的75.6%(其中1例案件的企业为跨国公司,归入民营企业范畴)。这些涉嫌犯罪的企业家,其中有不少担任过全国人大代表、全国政协委员职务,有福布斯或胡润百富榜上榜富豪,有曾获全国劳动模范、全国五一劳动奖章、优秀民营企业家、三八红旗手、风云人物、杰出青年等荣誉的,身家过亿或者号称身家过亿的富豪过百人。
   从牟其中、杨斌、仰融,到周正毅、顾雏军、唐万新,再到近两年的周小弟、田文华、黄光裕、吴英,再到今年的刘辉兄弟等,这些曾经披着各种光环的民营企业家和富豪,相继走向了犯罪,成为了阶下囚。尤其是“首富”黄光裕的落马,再次将这一问题推到了一个新的高潮。
 
就犯罪领域分析,在全部270例民企企业家犯罪案件中,提及案发领域的案件共有252例,其中融资、财务管理和合同纠纷是民企案发的主要领域,
 
在罪名方面,引发民营企业家犯罪的主要是融资、财务管理两大领域,非法吸收公众存款、集资诈骗、涉税犯罪是民企犯罪的重点罪名。在260例有明确罪名的民企企业家犯罪案件中,共涉及45个(类)罪名。具体分布为:非法吸收公众存款罪28例、集资诈骗罪27例、非法经营、合同诈骗罪各20例、组织领导传销活动罪19例、生产销售有毒有害食品罪17例、职务侵占罪13例、行贿罪12例。
 
从立法上看,我国《刑法》中约1/4的罪名都与市场经济秩序相关,而这些犯罪的主体基本上都是市场经营的主体——企业家们。根据近两年来的《报告》统计数据显示,民营企业涉嫌罪名中前十位的基本上都是经济犯罪,非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、非法经营罪、合同诈骗罪、挪用资金罪等与企业经营相关的罪名一直是民营企业家们屡屡触犯的禁区。
 
我想告诉大家并予以强调的是,《2013中国企业家犯罪(媒体样本)研究报告》再次结合市场经济发展与改革的有关路径,给中国企业家群体尤其是民营企业家提出警示。复杂多变的经济环境及严密的法网,必然导致民营企业家们在经营过程中的步步惊心,稍有不慎,就有可能触犯法律。虽然我们正在进入法治快车道,但是未来3-5年中国企业家犯罪趋势仍不容乐观。
 
结合到小额贷款公司,在融资与财务管理方面,是小额贷款公司容易涉嫌犯罪的重要领域。
 
根据现有法律规定,与吸收资金相关的罪名就有“非法吸收公众存款罪”、“集资诈骗罪”、“骗取贷款罪”、“贷款诈骗罪”、“高利转贷罪”五个罪名。
 
由于《意见》对小额贷款公司的资金来源作出了严格的限制。《意见》规定:“小额贷款公司应接受社会监督,不得进行任何形式的非法集资。从事非法集资活动的,按照国务院有关规定,由省级人民政府负责处置。对于跨省份非法集资活动的处置,需要由处置非法集资部际联席会议协调的,可由省级人民政府请求处置非法集资部际联席会议协调处置。其他违反国家法律法规的行为,由当地主管部门依据有关法律法规实施处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
 
《意见》还规定“小额贷款公司的资金来源坚持只贷不存”、“小额贷款公司的主要资金来源为股东缴纳的资本金、捐赠资金,以及来自不超过两个银行业金融机构的融入资金。
 
在法律、法规规定的范围内,小额贷款公司从银行业金融机构获得融入资金的余额,不得超过资本净额的50%。”
 
《意见》通过以上的规定,使得小额贷款公司一方面不能吸收公众存款和进行任何形式的内外部集资,另一方面也不能从银行获得充分的贷款。这样一来,小额贷款公司主要只能依靠股东的出资等自有资金,实际上成了一个投资公司,要承担巨大的风险,付出很高的操作成本。由小额贷款公司普遍都处于“饥饿、缺粮,长不大”的状况。因此,不时有小额贷款公司甘冒法律风险,以各种方法和渠道向外融资以维持或扩大经营。由此,将极有可能碰撞到刑法所设置的高压线。
 
2010年12月13日,最高院就出台了《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》就对非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的表现形式作了具体规定,就企业而言,利用广告、手机短信等方式进行宣传,向社会不特定的公众吸收资金,数额在100万以上的企业,就有可能会构成非法吸收公众存款罪;以非法占有为目的,使用诈骗方法骗取资金,数额在50万以上,就可能构成集资诈骗罪。
 
2014年3月25日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布了《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》。《意见》对非法集资的行政认定、“向社会公开宣传”的认定、“社会公众”的认定、共同犯罪的处理、涉案财物的追缴和处置、证据收集、涉及民事案件的处理、跨区域案件的处理等八个方面的问题作了进一步的明确规定。
 
我们曾经就办理了一起发生在十堰的非法吸收公众存款罪的案件。虽然涉案公司是一家房地产企业,但对于小额贷款公司同样具有参考意义。
 
该公司在为项目筹集款项的过程中,公司老总向自己的朋友借款,并承诺给予高于银行贷款利率的利息。而后,老总的朋友又向朋友的朋友宣传了这一消息。最后大概访公司共向大概一、二十个人借了款。最后因为公司经营困难无法还款,便导致这位企业老总被逮捕。该案历经一审、二审,我们最终在再审时,成功为其做了无罪辩护。
 
还有一起发生我们办理的、发生在武汉的案件,也是企业借款,公司老总为了发展经营,便通过其熟悉的一个银行主任向外借款。但这个银行主任利用这个机会,将以这家公司的名义借来的款项不通过银行,而是作银行资金体外循环向外放贷,以赚取利差。等到企业老总知道时,借款金额已高达数亿。公安机关以该企业老总与银行主任共同构成合同诈骗罪立案侦查,现该案还在二审过程中。
 
当然除了非法集资外,小额贷款公司可能涉及的还有骗取贷款罪、高利转贷罪等等。
 
企业发展离不开资金,向金融机构融资便成为企业经营过程中的普遍行为。但市场竞争激烈、企业融资困难。企业在向银行融资的过程中,由于融资过程中的不规范行为或是市场经营风险导致经营亏损、无法还贷等情况,便会出现涉嫌构成骗取贷款罪的法律风险。
 
骗取贷款罪是《刑法修正案(六)》新设罪名。我国刑法第一百七十五条规定:“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的,处三年以下有 期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。”
 
我们最近遇到的一起案件,便存在这样的问题。
 
某公司在向银行申请授信的过程时,提供了公司相关真实的资料,并成功获得了银行4亿元的综合授信额度。但该公司在授信额度内向银行申请每一笔具体贷款时,却提供了虚假的项目合同,便涉嫌构成骗取贷款罪。
 
因此,公司企业在向金融机构申请贷款时,一定要谨慎行为,不要认为已经获取了银行授信额度,而忽视了每笔具体贷款时提供资料的真实性,从而导致构成骗取贷款罪的法律风险。
 
而高利转贷罪,则是指以转贷牟利为目的,套取金融机构信贷资金再高利转贷给他人,违法所得数额较大的行为。
 
目前有许多企业实行集团内部各分、子公司资金的统一管理、统一调拨。但,如果企业在资金、财务等方面处理不规范,一旦银行贷款资金与企业自有资金发生混同,则极易涉嫌高利转贷罪。
 
这里就不得不提到,我们办理的联谊集团非法经营、高利转贷案。
 
联谊有限公司是湖北省很有影响力的公司。公司员工500多人,年度经营收入60亿元,年利税近亿元。联谊有限公司连续8年进入全国民营企业500强,多次被授予“湖北省最具影响力民营企业”等称号。法定代表人高宏震为第九、十届湖北省政协委员,武汉市武昌区十三届人大代表,湖北省总商会副会长。2007年联谊集团进军典当行业,成立了投资公司、典当公司开始经营典当业务。
 
联谊集团在集团公司设立了资金池,对包括投资公司、典当公司在内的各分、子公司的资金实行统一调度。
 
2010年8月,黄石市公安局以涉嫌非法经营罪、高利转贷罪对联谊有限公司、谊信永和、融泰典当一并立案侦查,将三公司高管人员悉数抓捕,并冻结了联谊有限公司银行账户,导致联谊集团公司停业,员工离职。
 
该案同样也是我们作为辩护人,为公司及公司高管进行辩护。
 
2012年3月28日,联谊集团非法经营一案在黄石市中级人民法院公开开庭审理,我们为公司及公司高管作了无罪辩护。该案的审理也引起社会各界高度关注,两岸三地的数十家媒体进行了跟踪报导。
 
该案也引起湖北省高层领导重视。省委书记李鸿忠在此间召开的全省经济工作会议上,公开强调政法机关在侦查经济案件时要拿硬措施保护企业、不要只允许别人成功而不允许别人失败,要切实改善湖北经济发展软环境,再提“产业第一,企业家老大”理念。
 
2012年1月9日,湖北省“两会”召开,参会的人大、政协多个代表团以联谊公司涉罪案为例,呼吁要重视湖北民企面临的刑事司法风险问题,并形成议案、提案,要求改善湖北投资软环境。政协民建组首先就湖北民企刑事司法风险问题,以联谊公司被涉罪案为例编发民间投资环境问题的会议简报,成为两会热点,引起省委、省政府、省人大、省政协领导高度关注。
 
1月14日,省政法委召开民营企业家省两会代表座谈会,听取司法机关如何服务企业经济发展意见,联谊公司涉案成为此次座谈会的焦点。会后,省政法委于2012年2月1日出台了鄂政法(2012)2号《湖北省政法机关服务企业营造公正安全发展环境的六项措施》的文件。该文件第二条明确规定:“鼓励企业为经营发展探索、创新,宽容企业在经营过程中的失误行为。凡刑事法律没有明文规定为犯罪的,一律不作犯罪处理;罪与非罪界限不清,刑事政策规定不明的,不得作犯罪处理。”
 
目前该案报经最高院、最高检、中政委,由黄石中院作了不构成非法经营罪的判决,但黄石检察院仍然认为该公司构成高利转贷罪,并提起了抗诉。
 
总的来说,近年来,由于地方公权力仇富灭富、打黑扩大化、财富权力化转移、经济行为政治化等因素,使得民营企业面临着极高的司法风险。虽然,党的十八届三中全会再一次肯定了民营企业的重要作用,重新提出了依法治国的理念。但是,这仍是一个漫长的过程。特别是对于小额贷款公司这一新生事物,各方面都还在探索阶段,面临着诸多不确定因素,其法律风险更应时刻予以重视。
 
第三个问题---小额贷款公司的健康成长(小额贷款公司法律风险的防范)
 
防范企业法律风险是一个综合治理问题,涉及立法、司法、政府和企业自身等诸多方面,但我以为,民营企业和企业家应当主动寻找防范企业法律风险的路径和方法。
 
1、民事法律风险防范
 
    小额贷款公司的业务具有相对固定的流程,一旦运行进入正轨,其大部分业务内容基本属于程式化操作。对于程序性的业务环节或一般性问题,譬如:贷款对象、贷款用途、财务支付凭证、还款方式、当地金融办发放的各类文件等应作经常性的了解,而对于某些问题多发环节,譬如:合同条款、抵押登记、贷款逾期处理等,就必须予以特别关注。

   一要重视合同的制定,设计好借款合同
 
我强烈鄙视那种几百万、几千万借出去,连借条都没有的行为。有些贷款人存在误区,认为银行的转款凭证可以替代借据,我得遗憾的告诉你,这种想法是错误的。转款凭证只能证明款项的往来,但不能证明款项往来的原因。借款人想赖帐时,甚至可以说这是你的还款,而不是他的借款。因此,一定要制定一份通用的、严格周密的借款合同,以便公司具体经办人员随时使用。
 
这里要特别强调的是,有许多小额贷款公司和银行一样,制定了格式合同。但格式合同制定的好坏,其效果也是不一样的。
 
《合同法》第40条规定,格式条款一方免除责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。在缔约磋商中,借款人因急于取得贷款而处于相对弱势地位,之后如果与贷款人发生纠纷,就可能对合同某些关键条款以借款时被迫接受格式条款提出抗辩。因此小额贷款公司在设计和使用格式合同时应注意不要违反《合同法》关于格式条款的规定,可以采取如下措施来规避格式条款的法律风险:
 
    (1)在合同条款设计时,尽量平衡当事人各方的权利和义务,在合同中对有格式条款之嫌的部分用特别字体加黑、加粗,或在该条款前加注特别提示的信息符号,以引起借款人、担保人及相关人注意。
 
    (2)借款合同虽然要反复使用,但是可以考虑不在合同用纸上(如封皮、页眉等)印制小额贷款公司名称、标识等,尽可能给人带来一种是经双方当事人平等协商拟定的合同,而非一方拟制的格式条款合同。
 
    (3)在签署合同之前,应当提请借款人、担保人及相关人注意并详细解释合同中关于免除或限制其权利的条款,条件允许的话可以留存视听资料。
 
二要重视贷前调查
 
在贷前调查阶段,重点在审查贷款的真实性、可行性和安全性三个方面。

    从真实性方面看,重点是审查借款人、担保人、抵押人的基本情况是否真实;有无不良信用记录、有无政府处罚或不利诉讼的情形等。从可行性方面看,重点是审查是否有充足的还款能力和还款资金来源等。从安全性方面看,重点是审查借款人还款意愿是否真实;担保措施是否到位等。
 
在央行企业和个人信用信息基础数据库尚未对小额贷款公司开放的情况下,可以充分发挥律师、其它同行业朋友等的作用、采取多种方式,广泛地了解借款人、担保人、抵押人的基本情况和所从事的行业动态走向。
 
比如,武汉一家公司便建设了社会联合征信系统,并在去年与武汉市中级人民法院正式签订《信息共享协议》,借助全国法院执行案件信息系统,将失信被执行人信息纳入其社会联合征信系统,以丰富其征信系统数据库信息。

全国法院执行案件信息管理系统每年录入全国各级法院200余万件执行案件信息,涵盖刑事、民事和行政案件等内容,具体包括从立案到终结的每个步骤、程序和措施,是重要信息源单位。

这家公司通过建立法院执行案件信息、工商登记信息、质监监察信息、社会保障信息和公安户籍信息的共享联动机制,其企业征信系统和个人征信系统已拥有100余万户企业信息和1200余万人个人信息。同时,通过鼓励低成本使用信用信息和专线连接、批量化查询的方式,扩大信用信息使用覆盖面,充分建立失信惩戒机制,武汉市联合征信系统累计为社会提供信用报告近100万份,有效加大了对失信人的信用惩戒力度,提高了失信人的违约成本。

三要重视合同签署和贷款发放程序
 
    借款合同的签订是保证借款合同生效的重要条件,在合同签署时,应核实借款人、担保人及相关合同签署人的身份,非经有效授权禁止代为签署。核对身份后坚持面签原则,即签约人必须当着小额贷款公司工作人员的面,签署合同及办理各项贷款手续,并留有照片或视频资料证明签约现场情况。另外,自然人签章一般要求签字加上手印,法人签章一般为公章、法定代表人印章及法定代表人签字。
 
    贷款发放也容易成为日后纠纷的焦点。借款合同与借据是有区别的。按银行贷款业务流程,在借款人签订合同后,需再签署借款借据,然后银行才放款。但是,在民间借贷中,由于各种原因,贷款人往往不要求借款人出具收款凭据,借款也经常会以现金方式进行交付。那么借款人可能会以仅签订合同但未履行作为拒不还款的抗辩,这已成为民间借贷纠纷案件审理的难点。小额贷款公司一定要严格贷款发放的程序,避免现金支付,并需由借款人另行出具借据,防范上出现漏洞。
 
    四要设定提款条件
 
    《合同法》第十四条规定:“依法成立的合同,自成立时生效。法律行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的,依照其规定。”一般情况下《借款合同》《抵押/质押/保证合同》不需要办理批准、登记手续,所以经合同当事人签章即成立生效。合同生效时,贷款人已经产生了发放贷款义务,但是担保物权因未按《物权法》规定进行登记而未依法设立,如果此时向借款人发放贷款势必会产生贷款无担保物权的法律风险。为此应在主合同中需约定“当抵/质押权经登记有效设立后,合同生效”或“当抵/质押权经登记有效设立后贷款人向借款人发放贷款”。
 
    五要重视贷后检查

贷款发放后,风险的重心即转向小额贷款公司。如果借款人、担保人丧失诚信,或者因经营状况恶化或其他原因不能履约,小额贷款公司不仅收不到利息,甚至连本金也可能有去无回。合同履行情况的跟踪必然成为小额贷款公司的工作重点。贷款发放后,应特别关注借款人、担保人在合同履行中表露出来的某些细节,譬如:社会(商业)声誉的变化、从事行业和经营情况的变化、财务状况的变化、抵押物或担保条件的变化等等。
 
    六要注意诉与非诉相结合

对每一笔逾期的贷款应综合借款人、担保人信誉程度、经营状况等区别对待,切忌动辄起诉或者以起诉相威胁,有时候把借款人或担保人逼向被告席也就意味着贷款风险已经最大化了,而动辄起诉这种做法也为小额贷款公司日后业务营销带来一定的障碍。
 
    当诉讼不可避免时,应注意相关证据的收集,还应把握好采取财产保全措施的时间。前已述及,小额贷款公司对抵押物或担保条件的要求较银行更低。因此,在诉讼时对抵押物进行财产保全就更有必要性,当然难度也会更大。譬如:对于已租赁的房产、处于经营状态的宾馆或商场、只有一处居住场所的当事人的房产等,法院日后对此类情形下的财产拍卖会持审慎的态度。也正因为如此,在诉讼时首先考虑对哪些财产采取保全措施是非常有必要的[35]。

    七要出具赋予强制执行效力债权文书
 
根据实际情况,可以考虑办理“具有强制执行效力债权文书”公证书,在发生客户不按约履行还款义务纠纷时,直接向法院申请强制执行,减少诉讼或仲裁程序,尽快化解不良贷款的风险。对于经过公证的债权文书,即“具有强制执行效力债权文书”,法律赋予了强制执行的效力。这样一旦债务人不履行债务,银行就可以直接持债权文书向人民法院申请强制执行。办理“具有强制执行效力债权文书”,一是有利于减少诉讼或仲裁案件,减轻了公司应诉的负担;二是有利于节省诉讼或仲裁成本和时间,方便及时解决纠纷;三是有利于减少在审判或仲裁程序中耗费的时间,有效防止债务人在案件受理和诉讼期间转移财产,逃避债务,从而保证债权的实现。为了避免因诉讼、仲裁带来的时间上的浪费,小额贷款公司在办理信贷业务时,可以考虑办理公证并出具赋予强制执行效力的债权公证书。
 
2、刑事法律风险防范
 
一要树立并强化法治意识
 
企业家可以不精通法律知识,但不可以没有法律意识。我国的民间金融本就尚在试水阶段,各方面法律规定还不完善,如果公司老总没有法律意识,不规范经营,那么就极有可能出现民事、行政、刑事法律风险。
 
民营企业家要懂得什么时候、什么事会与法律有关,什么问题要由法律专业人员来参与或者出面解决。有一些民营企业家以为合法的事情要办成,不合法的事情也要办成。这种观念不改变,其承担法律责任,甚至是牢狱之灾就迟早难免。还有一些民营企业家根本就不相信法律,一遇到问题首先想到的是政治资源,首先去找的是自己攀得上的高官领导,而不是律师,不是法律专家,这也会剑走偏锋,误入歧途,遭遇法律陷阱。所以,对民营企业家来说,树立法治意识还不够,应当强化法治意识。
 
二要规范经营
 
虽然这是一个令各位很矛盾、很纠结的问题,但我们还是不得不再次强调,企业经营一定要规范。
 
《意见》及地方政府出台的规定,虽然不是法律,但却是目前对小额贷款公司进行约束的规范性文件。这些文件的规定,对小额贷款公司的限制是很严格的。而目前我国的民间金融,本身也不处在摸索阶段。一旦小额贷款公司违反了这些文件的规定,造成了一定的社会影响,地方政府很有可能就会将出现的问题,通过刑事手段进行处理。比如浙江吴英案、湖南三馆集团曾成杰案,都是因为集资问题,最后出现了无法控制的局面。而当地政府为了维护稳定,由政府出面接收企业财产,向债权人偿还债务。但这样一来,往往使得企业产进一步缩水,偿债更为困难,局面更为混乱,最后企业老总成为承担责任的罪魁祸首。
 
由于小额贷款公司经营性质的特殊性,更要具有规范经营的意识,特别是在处理银行借款、向他人融资以及公司内部的资金运作、财力管理等方面,规范运作,将风险防患于未然。
 
三要处理好和谐、良性的外部关系
 
处理好与党委、政府的关系
 
在今天中国这样一个急剧转型、快速发展的社会中,企业家与有关党委政府部门保持良好的工作关系是完全必要的,但是切忌“官商勾结”。一个高官落马,必然会有一批企业家“陪葬”。大官傍大款、大款傍大官,都存在巨大的法律风险。大量企业家犯罪都是权钱勾结的典型。如2013年落马的省部级高官们,以江苏省南京市委原副书记、原市长季建业为例,受其牵连的就有江苏上市公司金螳螂老板、苏州首富朱兴良、吴中集团董事长朱天晓、苏州房地产女老总高琪等多名商人。其他典型案件有陈良宇案、王保森案,成克杰案、李平案、胡长清案等。
 
“官“代表了一种垄断性、决策性的资源。在目前中国这种不健全的政治环境和商业环境中,商人如何处理商与官的关系?我认为最佳境界就是“若即若离”,不能太远也不能太近。太远得不到政府应有的政策支持,太近容易“出事”。为了企业最佳的经营状态,开展必要的公共关系,与政府机构及政府官员进行必要的沟通,有利于争取资源,对企业的发展还是必要的。但是切记不能用非正当的手段,与政府官员保持过分密切的关系。没有政府的支持,企业不可能有很好的发展;但是,如果使用非法手段换取与政府的特殊关系,企业会很脆弱。如果企业家靠着官商结合,快速成为红顶商人,最后还是将败于官商结合之下,正所谓“成也萧何、败也萧何”。
 
处理好与一些黑社会性质等非法组织的关系
 
有些企业家以黑白两道皆能而引以为豪。他们中,有些先是“黑社会”老大,有了一定的经济基础后,洗手成为“企业家”;有些先是企业家,而后是““黑社会”老大。有些自身不是黑社会,但有时候请“黑社会”帮忙“摆平”一些事务而引为烧身。有些企业家利用企业经营的利润,“以商养黑,以黑护商”。因与黑社会有染而落马的企业家不少:沈阳黑社会老大刘涌(沈阳市人大代表)被判死刑;红顶商人(原第九届全国人大代表)“黑老大”桑粤春被判死刑;著名的企业家袁宝璟因雇凶杀人被判死刑。无独有偶,当年袁宝璟欲除之而未能得逞的四川巨富、汉龙集团董事长刘汉也因涉嫌组织、领导、参加黑社会性质组织、故意杀人、包庇、纵容黑社会性质组织等案,经依法指定管辖,由湖北省咸宁市人民检察院于2014年2月20日向咸宁市中级人民法院提起公诉。
 
依靠黑社会解决纠纷,很可能永远无法摆脱黑社会。因为只要哪天“黑社会”杀手出事了,难免向公安机关供出曾经为你“效劳”的案件;哪天他穷途末路了,难免找你“要口饭吃”,粘上黑社会的企业家将可能永无宁日。所以最好的办法就是远离黑社会,珍惜自己的事业和家庭,不要企图通过所谓的“黑社会”解决纠纷,更不要依靠“黑社会”发展自己的企业。
 
处理好与媒体的关系
 
很多企业家在荣登胡润《福布斯》中国内地富豪榜后迅速出事、锒铛入狱。被媒体关注后出事的企业家还有牟其中、杨斌、周正毅等。
 
2006年跻身《福布斯》内地富豪榜的企业家,有5位因触犯法律而落马。这些落马富豪的财富高达几十亿元,最少的也有几亿元,可以说是富甲一方的人物,所以有人将富豪榜戏称为“杀猪榜”。小心驶得万年船,企业家最好保持低调,处理好与媒体的关系。企业应该懂得:传媒是朋友,又是强敌;传媒是甜饼,又是陷阱;传媒是耳目,又是盗贼;传媒是被告,又是法官;传媒是吹鼓手,又是舆论杀手;传媒是前行的引灯,又是腹背的利剑;传媒会为你锦上添花,也可能落井下石;传媒既与你不曾相往,又与你形影相随。为了企业的发展,企业需要进行适当的宣传,但是应当掌握好尺度。否则,不只是成为众矢之的,还会引来灭顶之灾。
 
处理好与商业竞争对手、下属的关系
 
很多企业家落马是源于商业竞争对手、下属的举报告状、引发税务、司法机关的调查从而“事发”。建立和谐社会,包括行业和企业内部的和谐对企业至关重要。中国讲究天时地利人和,只有“人和”了,我们才能安心发展企业。
 
湖北联谊集团就是被竞争对手恶意举报,引发审计调查从而被卷入非法经营案。发人深省的是,举报湖北联谊集团的竞争对手企业也同时被卷入非法经营案,可谓两败俱伤。另外,说到下属,下属平时是你的战士,可以为你战死;但是当你和下属关系处理不恰当、甚至产生严重冲突的时候,下属可能成为敌人。当下属利益遭受严重侵犯的时候,他们就会倒戈。我们所熟悉的中国著名电影演员刘晓庆就是因为其所办公司被员工王建中和李虹举报而陷入偷税案。由于平时刘晓庆与合作伙伴、员工之间的积怨较多,早已潜伏危机。这次偷税案,导致北京晓庆文化艺术公司倒闭而刘晓庆本人被关押近两年,其名下19套房产被拍卖用以补交所欠部分税款;刘晓庆的妹夫被靖军被判刑3年的惨痛代价。
 
3、防范法律风险的综合举措
 
建立企业法律风险防范机制
 
在企业内部确定一个运转有效的法律风险预警机制,投入一定的精力和财力,事先建立法律“防火墙”,将法律风险挡在企业发展之外,从依法治企上寻找可持续发展的道路。当然,我认为这些工作都应当由专业律师配合企业来做。
 
我认为企业应当构建法律风险防范体系,主要涉及以下10个方面的内容:(1)企业产权结构法律风险防范;(2)企业治理结构法律风险防范;(3)企业合同管理体系法律风险防范;(4)企业财务重大法律风险防范;(5)企业知识产权法律风险防范;(6)企业对外重大投资、融资法律风险防范;(7)企业劳动法律风险防范;(8)企业高管刑事责任法律风险防范;(9)企业诉讼法律风险防范体系;(10)企业内部管理制度法律风险防范。
 
建立法律风险防范机制的意义很大:
 
可以避免和预防企业家自身的刑事责任风险。可以说,企业家身边有一位尽职的律师(尤其是懂刑事法律的律师),可以有效地防范企业高管的刑事法律责任风险,成为企业家的自由和生命的守护神。
 
避免错误决策带来的经济损失。在进行重大投资、重大协议签署之前聘请律师进行把关,可以大大减少因为合同条款漏洞等问题带来的巨额的、非必要的商业损失。
 
事前的风险防范有利于减少纠纷,减少诉讼和仲裁。这样企业家就不必因为时常陷入被动的诉讼和仲裁中而疲于应对,有利于企业家安心进行商业运作,带领自己的企业走得更成功。
 
应当定期进行法律风险评估
 
对于刑事法律风险来说重在事前的防范,我建议企业家每年定期为自己的企业进行法律风险评估,对自己的企业进行定期的“体检”。审查企业的组织结构、股权结构、治理结构、公司章程、公司各项许可证照、内部管理制度、业务流程、财务管理制度和流程、对外重大合同签署的决策和流程、劳动合同管理、固定资产管理、知识产权管理等,并对之分别进行法律风险评估。
 
某著名的公司老总说:未来的10年我们不想打官司。如果我们告别人,说明我们是笨蛋;如果别人告我们,那说明我们是坏蛋。我们既不想当笨蛋也不想当坏蛋。这个老总的意思就是要加强事前的法律风险防范,不能因为缺乏法律意识而成为“笨蛋”,进行容易引起法律纠纷的商业行为。
 
要增加对法律风险防范的投入  
 
随着市场经济的深入,企业家如果还停留在这种事后救火式的法律救济方式来维护合法权益,已跟不上时代发展的要求了。
 
我认为法律风险完全是可以“事前”预防的。可是由于企业家不注重在交易决策前的法律风险评估,一些“不该发生的故事”还是在频频发生了。究其原因是一些企业家防范法律风险的意思还不够强,在法律风险防范上的投入还不够多(包括精力和金钱的投入)。您不妨自己测算一下,自己的企业去年在法律风险防范上投入了多少人力和财力?据统计,美国企业平均支出的防范法律风险的费用占企业收入的1%。但是中国企业呢?中国有些企业家在某些方面可以一掷千金,但在支付给律师事务所法律服务费和用于法律风险管理与控制的资金投入上却非常“节约”和“吝啬”。大多数中国企业法律风险管理投入严重不足、法律风险防御能力很弱,由此带来的企业家“落马”的事件也相应增加。
 
民营企业家应正确认识并重视法律风险防控工作,应该转变观念,从注重事后补救转变到重视事前防范上来。亡羊补牢,犹未为晚。民营企业家应当通过众多富豪落马入狱的案例和教训,认真反思自己,并加强法律风险防范工作,这样才可能将企业打造成真正的百年老店,也才可能走出中国,走向世界,从国内知名企业发展到国际知名企业。
 
要充分利用和发挥专业律师规范公司治理和进行风险防控
 
这是我最爱谈得一点。律师作为专门从事法律服务的专业人员,具有为企业提供优质、精细、专业、规范的法律服务的天然优势,其特殊作用是不可取代的。
 
律师及其所在执业机构的团队等资源优势,决定了其有实力、有能力为企业提供各种法律服务。
 
律师可以为企业的制度设计、人事管理等公司治理、风险防控等提出专业的审查意见与建议。特别是企业发展到一定阶段,在向现代企业制度转变与发展过程中,更是需要规范公司治理。
 
律师可以参与企业的商务谈判、合同起草签订的审查与把关、纠纷的调处等非诉讼法律事务。还可以在已经发生的诉讼案件,特别是涉及企业和企业家的重大冤假错案中发挥维权作用。
 
各位企业家朋友,以上便是我结合小额贷款公司的特点,谈的一点自己的经验与感悟。从未来的发展趋势来看,国有银行对金融市场的垄断必将会被打破,民间金融小额贷款公司必将逐步成为我国金融体系的重要组成部分,为我国的经济发展、企业经营发挥重要作用。作为律师、作为立丰律师事务所,愿意成为广大企业和企业家的朋友,为你们出谋划策、保驾护航,愿与各位一道,为我国现代化的、市场经济的金融体制的建立贡献力量。
 
谢谢大家!