一、案情概况

    犯罪嫌疑人杜某，被起诉时为L项目部的工作人员。H国有企业与Y私人民营企业协议合作投资开发，双方各融资50%，为完成合作开发项目，国有企业通知成立L项目部，其中杜某是Y企业的原有聘用人员，在L项目部也负责一定的工作。杜某在工作过程中，采取欺骗手段，占有L项目部的资金68万元整用于个人支出，杜某被指控犯贪污罪。
 
   二、分歧意见
 
   本案中，就杜某主体身份的认定，将直接关系到定罪量刑。此案在法院审理过程中，对杜某是否为国家工作人员的认定存在很大争议，控辩双方对于杜某的行为存在不同的认识，一种意见认为：杜某的身份认定应属于《刑法》第九十三条第二款的规定，即“委派”人员，“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”其所实施的以欺骗手段占有公共财产的行为，当然构成贪污罪。另一种意见认为：杜某不符合国家工作人员的身份特征，理 由是：（1）杜某不是国家机关工作人员，H企业也没有对杜某进行委派。（2）杜某在项目部从事工作没有管理职权，不属于从事公务，不符合贪污罪的构成要件。因此，杜某是非国家工作人员。
 
     三、关于杜某案的分析意见
 
   （一）通知中“委派”是否成立，杜是否是推定或拟制的国家工作人员
 
刑法93条规定国有单位委派从事公务的人员，视为国家工作人员。关于委派型国家机关工作人员的法律界定事关杜某是否符合贪污罪的主体标准。受委派从事公务是指从事公务是基于委任或派遣而取得的代表国家对公共事务进行管理、领导、监督的资格，我认为本案杜某在项目部的职责与管理资格不是基于国有企业的委派，而是基于杜原来所在企业赋予他的职能，本案H国有企业与Y民营企业均投资占50%的比例，理应均占有对投资所建成的项目部的管理职能，杜某的任职虽然体现在国有企业组建项目部的通知中，但该国有企业无论在行政上、人事上、财权上与杜某没有任何隶属关系，而且杜某在项目部任职之前是该项目部投资者之一Y民营企业的工作人员，故通知中的任命仅是形式上的任命，并不是正式、合法、有效的委派，受委派人员不属于国有企业的管辖人员，其任职、工作职责不是国有企业的意志所决定的。再者，委派、派出形式可能多种多样，但一般应具备书面形式。书证材料中必须明确这类人员的职权范围、任职年限等，来证明双方合作意向一致，证明委派的存在，而本案的通知内容没有涉及这些内容，仅仅列明杜某是项目部的某一工作人员，其中还列明有其他并不是项目部工作人员的人名，由此，可以认识到通知的主要目的是宣示项目部的组建和存在，并不构成对杜某的委派。杜某不属于法律推定的国家工作人员。
 
《刑法》第三百八十二条第二款，规定的是贪污罪构成中拟制的国家工作人员身份问题，“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国家财物的，以贪污论”，此修正的贪污罪中，主体上要求是国有机关委托的人员，客观上行为人要有管理、经营的职责，而且犯罪的对象只能是国家财产，很显然，杜某不是H企业委托人员，更没有基于委托获得经营、管理的权力，不属于拟制的国家工作人员。
 
因此，此案基本观点为，杜不是国有企业委派或委托的工作人员，不应该视为国家工作人员。
 
   （二）杜是否是从事公务，是否构成贪污罪
 
     1、从贪污罪的客体角度。 我国刑法贪污罪的客体是双重客体，既包括公共财产权的安全，也包括公务行为廉洁性，但是贪污罪的首要客体是公务行为的廉洁性，因此，贪污罪的主体是履行公共职能、提供公共服务的人，贪污罪的客体是公务行为的廉洁性，而不是国家工作人员自身的廉洁性，这就肯定了主体认定的重要标准——从事公务。 是否从事公务是区别贪污与职务侵占的标准，而是否具有国家工作人员身份则并非是二者的分水岭。贪污罪的客体标的是公务行为，只有充分把握是否属于代表国家机关、国有公司、企事业单位行使公共权力的实质，才能准确界定人员的性质。杜某之所以是项目部的工作人员之一是因为具有并行使对Y民营企业一定的监督、管理权力，杜某在项目部的工作是基于保障Y民营企业的投资利益，并不是提供国家公共服务，不是代表国家企业行使公共权力，此案中民营企业与国有企业之间是合作关系，对于国家企业工作人员与民营工作人员的行为应该区别对待。
 
2、从贪污罪的本质特征角度。贪污罪是特殊主体利用职权，占有公共财物。贪污罪是具有渎职性的犯罪。贪污罪的渎职行为是建立在拥有国家赋予职权的基础之上。杜某并没有由H国家企业赋予职权，通知中显示杜某在组建的项目部的管理权限并不是此国家企业赋予的，杜某利用的不是基于H国家企业获得的身份，而是因为原所在单位投资项目部而得到的那一部分管理份额。杜某不具有贪污的特殊身份，不具履行国家职权的意思认识。
 
3、公务行为的认定问题。构成贪污罪不仅要求主体资格符合标准，更重要的是主体的行为是不是公务行为，够不够成对公务行为廉洁性的侵犯。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（2003）中对“从事公务”作出司法解释，“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。” 公务行为的认定标准，需要从是否具有国家代表性、是否具有公共管理职能、 行为是否与职务相关联等角度分析。我认为本案中杜某的行为不是公务行为：第一，公务行为是具有管理职权性质的活动，是智力型的事务管理，表现为对公共事务的领导、管理、组织与监督，公务活动的范围是国家事务和社会公共事务等性质的行为，而杜某是项目部的工作人员，从事的工作也不是管理性的事务；第二，公务行为一般应与职务相关联，贪污罪的构成也要求是利用职务上的便利，应该判断杜某的行为是否具有职务性。公务行为是职权和职责的统一，公务行为的主体必须赋予其特定的身份和相适应的管理权限，而杜某的行为是一种职业行为，是承担工作责任的履行行为，在此非权利行为履行中采取欺骗手段获得项目部资产，造成的是其劳务活动履行中的责任承担问题。因为劳务活动一般不具有职权内容，杜某通直接从事项目部中的生产、服务活动，其行为不具有国家的权力性、职能性和管理性。在司法实践中，判断国家企业中的劳务用工人员侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为是否构成贪污罪，要看用工人员是否为从事公务，杜某在项目部不具有一定的管理支配权，欺骗行为不是基于职权本身带来的职务之便。
 
由此，关于此问题的基本观点是，杜的行为不属于公务行为，不构成贪污罪。
 
（三）项目部是否属于国有或国控部门
 
    在公司企业中，国家工作人员这一主体的确定不是与国有公司、企业的性质相关联，而是与国有资本的有无相关联。不论何种授权或任职形式，凡国有资本具有实际控制力的国有公司的工作人员，均可成为贪污罪主体，这对保护公务行为廉洁性具有决定性意义。因此，此案中，杜某是项目部的工作人员，工资由项目部发放，项目部的性质问题也是决定贪污罪是否成立的因素。虽然国际惯例中，国有资产投资或持股超过50%的企业即为国有企业，但是我国的国有企业一般单指国有资产投资的企业，国家资本股本占较高比例、并且由国家实际控制的企业被称为国有控股企业，不是国有企业。有人依据 《关于组建国有控股公司中加强国有资产管理的指导意见》( 1995) ，认为国有份额达到50%的公司即国有公司是错误的理解，指导意见原文只是说要想认定国有单位是否是控股的标准之一是投入参股公司的资本总额要超过注册资本金的50%，在此指导意见中指出“控股公司投入全资子公司、控股子公司、参股子公司的资本总额，必须超过注册资本金的50%以上，用于直接生产经营的资本总额只能小于公司注册资本金的50%。 ”，另外，对于国有控股公司的组建、设立条件、规模、财务管理制度、审批和授权等均有规定。此案中，国有资产在项目部的比例是50%,民营企业也是50%，两者不存在其中之一是绝对控权，而且，即便是属于国有控股，根据《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》（2001）中，“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。”的规定， 单位内不属于国家单位委派的工作人员也不能认定为国家工作人员。
 
  

                                 湖北立丰律师事务所 许晶彧
 
                                    二零一三年四月二十六日