【内容摘要】  我国的黑社会性质组织是当今世界业已形成的黑社会组织的雏形阶段、是一般犯罪集团向黑社会组织的重要过渡阶段。它与犯罪团伙、普通犯罪集团、构成犯罪的单位都有性质上的区别。黑社会性质组织的本质特征是对社会的非法控制性。黑社会性质的犯罪包括三个具体罪名。在审判实践中，认定黑社会性质犯罪必须重点把握如何认定主观上的明知故意，黑社会性质犯罪的主要行为方式以及对于参加了黑社会性质组织，后又主动退出的行为如何处罚等问题。
 
 
 
【关键词】  黑社会性质组织   组织、领导、参加黑社会性质组织罪
 
 
 
    黑社会性质组织犯罪是我国现行《刑法》中规定的一种新类型犯罪，因其严重危害社会治安、对我国的经济和社会生活秩序均构成了极大的威胁，故理应予以严惩。为扼制此类犯罪蔓延，给予各种黑恶势力以毁灭性的打击，近年来，随着全国范围内“扫黑除恶”专项斗争的开展，人民法院也依法审理了一批以黑社会性质组织犯罪罪名起诉的案件，严惩了一批危害严重、性质恶劣的黑社会性质组织及犯罪分子，为确保一方平安创造了条件。但是黑社会性质组织犯罪较之一般有组织犯罪所具有的隐蔽性强、危害性大等特点；较之黑社会组织犯罪所具有的不典型性、不明显性等特点，均使审判工作面临着如何不枉不纵、正确定罪的新课题。在此，本文拟结合审判实践，就黑社会性质组织犯罪案件司法认定中出现的一些法律问题略抒管见。
 
 
 
    一、对黑社会性质组织性质的司法认定
 
 
 
    (一)黑社会性质组织是我国现阶段一种特定的犯罪组织
 
 
 
    黑社会性质的组织犯罪已引起了国际社会的普遍关注和重视，与世界上关于反黑的几种立法模式有所不同，我国现行的刑事立法既未仅仅以共同犯罪的规定来惩治涉黑犯罪；也未直接以黑社会组织犯罪的规定来惩治涉黑犯罪。我国1997年修订后的《刑法》在第二百九十四条中有独创性地、审慎地新增加了黑社会性质组织犯罪。在该条第一款和第二款的规定中分别出现了“黑社会性质组织”和“黑社会组织”这两个用词，其中境外的称黑社会组织、境内的则称作黑社会性质组织，可见立法机关强调严格区分这两种在不同社会制度、社会环境下出现的犯罪组织形式的立法意图。立法机关之所以作如此的区分，基于黑社会性质组织是我国现阶段一种特定的犯罪组织，它的发生、发展及现状均具有强烈的阶段性与我国国情。我国目前尽管还没有出现类似于意大利黑手党（Mafia）、日本暴力团（Yakuza）、香港的三合会这样较深程度、较大规模的黑社会组织，但是上世纪末以来，随着我国部分地区治安形势的恶化，从一般的团伙犯罪中凸现出一些组织严密，具有职业性特点，有计划地进行犯罪活动的犯罪团伙，这些犯罪团伙已基本具备了黑社会组织的组织特点及犯罪手段，且组织成员人数较多，拥有相当的资产，操纵一定的行业与区域经济，并贿赂拉拢相当数量与级别国家干部利用职务为之保护，严重危害了一定区域内的正常社会、经济秩序。因此，通常都认为，我国的黑社会性质组织是当今世界业已形成的黑社会组织的雏形阶段、是一般犯罪集团向黑社会组织的重要过渡阶段。作为有组织犯罪发展过程中仅次于黑社会组织犯罪的一种较高级形态，黑社会性质组织是一种不典型、不明显的黑社会组织，与黑社会组织相比，它的存在方式更为秘密；它的组织结构尚欠复杂性、严密性；它的组织活动，尚处低级形态，活动的领域也有一定的地域限制；尤为重要的是从意识形态领域看，它尚未形成主流文化的独立文化体系。但正是由于黑社会性质组织的这种特定性，决定了我们已经不能仅仅以共同犯罪的一般规定来打击此类犯罪，决定了我们“打早、打小”，防止黑势力进一步蔓延发展，务必给予黑社会性质组织以毁灭性地打击的刑事政策。同时这一刑事政策又直接成为了我们刑事审判的指导思想。
 
 
 
    （二）黑社会性质组织犯罪与相关犯罪的区别
 
 
 
    司法实践中常遇到的与黑社会性质组织既有区别又相互联系的各种相关犯罪，为进一步正确界定黑社会性质组织的性质，笔者在此将几个相近概念作一简要辨析。
 
 
 
    1.黑社会性质组织与犯罪团伙。犯罪团伙并不是法律用语，司法实践中常指三人以上纠集在一起多次实施犯罪，较为松散的犯罪群体。它与黑社会性质组织的共同之处在于两者均有多人组成，也均有首要分子，并经常纠集在一处进行违法犯罪活动。区别在于：首先，黑社会性质组织的组织程度与分工程度更为严密。黑社会性质组织是有组织、有领导的犯罪集团，一般有固定的成员；而犯罪团伙没有明确的领导者，其成员一般都是临时纠集，时聚时散，比较松散，整体上处于一种无序状态。其次，黑社会性质组织所实施的犯罪一般有很强的目的性，而犯罪团伙具有作案的冲动性、盲目性，主观上主要是蔑视社会公德，寻求精神刺激。再次，与黑社会性质组织犯罪控制社会的危害后果相比较，犯罪团伙对社会造成的破坏远不及黑社会性质组织的犯罪。
 
 
 
    2.黑社会性质组织和普通犯罪集团。黑社会性质组织和犯罪集团都是为了实施犯罪而建立起来的，具有共同之处。两者之间没有不可逾越的界限，其间也可能会经历由犯罪团伙至普通犯罪集团至黑社会性质组织至黑社会组织的发展。但两者也有较多的差异，首先，组织程度的不同是两者的基本区别点，黑社会性质组织比普通犯罪集团具有更强的组织性，表现在其组织戒律更为严格，组织结构更有系统，组织宗旨更为明确，因而已然形成了相对严密与稳定的组织结构。其次，两者的犯罪形式也不同。普通犯罪集团是以犯罪为纽带连结而成的犯罪组织，其犯罪形式一般都具有单一性，如走私犯罪集团、诈骗犯罪集团、盗窃犯罪集团；而黑社会性质组织是一种特殊的犯罪集团，具有犯罪形式的复杂性，它一般以企业、公司等经济组织为依托，以合法的工商活动作掩护，具有获取非法的经济利益以掩护黑社会生存和发展的经济能力和经济基础；并通过贿赂等手段拉拢政府官员以求得保护等。再次，两者的社会危害性也不一样，普通犯罪集团的犯罪一般具有流动性、隐蔽性的特点，谈不上势力范围，但黑社会性质组织的犯罪具有很强的地域性、行业性、公然性，其犯罪目的是为称霸一方。司法实践中，对于一些普通的集团犯罪案件，不能任意地上升为黑社会性质组织犯罪案件，扩大打击面。
 
 
 
    3．黑社会性质组织与构成犯罪的单位。两者的共同之处是均为从事犯罪活动应受刑罚处罚的组织。两者的区别在于：首先，黑社会性质组织自形成始起就是非法的，且此组织形成后即从事违法犯罪活动；而构成犯罪的单位是指有合法身份的团体，在从事生产、经营的过程中从事了犯罪。其次，黑社会性质组织的组织紧密程度要更甚于构成犯罪的单位。再次，黑社会性质组织犯罪中，每一个参与者均构成了犯罪，而单位犯罪则应以该单位作为整体作为犯罪主体并追究其相应的刑事责任，实行“双罚制”，而单位犯罪中的直接责任人员及其他主管人员则是单位刑事责任的承担者。
 
 
 
4.黑社会性质组织与恐怖组织。恐怖组织是指为了达到某种政治目的，制造恐怖不安定因素，并进行谋杀、爆炸、劫持、绑架等暴力犯罪活动的组织或者团体。其与黑社会性质组织在犯罪手段的残暴性、犯罪组织的严密性等方面具有相同之处。但两者也有不同之处：首先，两者的目的性不同，黑社会性质组织主要通过对社会的控制以满足其成员的物质和精神要求，而恐怖组织则是通过恐怖行为制造气氛发泄对社会的不满，扰乱社会秩序。其次，在行为方式上，黑社会性质组织采取暴力、威胁、贿赂等多种手段，有的可能是非暴力的，但恐怖组织主要实施暗杀、爆炸等极端令人恐慌的暴力活动。
 
 
 
 
 
 
 
    二、黑社会性质组织的法律特征
 
 
 
    （一）对黑社会性质组织特征的认定过程及其争议
 
 
 
    我国《刑法》第二百九十四条规定：以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方、为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的系黑社会性质的组织。对此，刑法学界都认为法条虽然反映了黑社会性质组织犯罪手段方面的某些特征，但并没有概括出黑社会性质组织本质的法律特征，导致在实际的司法认定中缺乏可操作性。
 
 
 
    为了依法惩治黑社会性质组织的犯罪活动，在复杂多端的黑社会性质组织犯罪现象中总结出黑社会性质组织的具体法律特征，更有利于案件的审理，2000年12月10日，最高人民法院法释[2000]42号《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》从以下四个方面概括了黑社会性质的组织一般应当具备的特征：（1）组织性，黑社会性质组织的组织结构比较严密。首先表现为人数较多，黑社会性质组织有比较明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定。其次则表现为有较为严格的组织纪律。黑社会性质组织一般都有明确概括的活动宗旨，有成文或者不成文的帮规、家规纪律，并明确对违犯者的处罚。当然在具体认定时，黑社会性质组织可以有不同的特点，其中的帮规、家规，可以是书面的，也可以是口头的；（2）经济性。黑社会性质组织主要通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，这既是它追求的基本目标，也是它存在与发展的基础，也就是说黑社会性质组织违法犯罪所得一般应具有比较规范的分配、储存机制，与通常集团犯罪的简单分赃不同。（3）政治腐蚀性。体现为通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护，建立“保护伞”；（4）社会破坏性。体现在一定区域或者行业内，以暴力、威胁、滋扰等手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序。应该说，这一司法解释的颁布为刑事审判实践中正确地认定与处理黑社会性质组织犯罪，并将其从形形色色的犯罪集团中分离出来予以从严打击提供了法律标准。
 
 
 
    司法解释颁布后，由于语言本身的模糊性，各地司法机关围绕解释中规定的第三个特征即“保护伞”问题提出了不同意见，产生了争议。一种意见认为“保护伞”不应成为黑社会性质组织犯罪的特征，否则不利于立法关于及早地惩治黑社会性质组织犯罪的原意。司法解释之所以称“一般应具备四个特征”，也就是并不排除例外情况而作出的灵活性规定。另一种意见则认为必须严格地按照四个特征同时具备的要求来审理案件，“保护伞”是认定犯罪的必然条件，否则会造成打击过宽的情况，同样也不利于社会稳定。究竟如何理解司法解释中所称“一般应具备四个特征”之说，最高人民法院2001年《刑事审判参考》第5辑中称：解释中规定的四个特征必须同时具备，而并不是指缺少某一特征仍然可以认定为黑社会性质组织犯罪。当然这四个特征中的某一特征可能并不典型，或者可能以别的行为方式体现出来。比如对于“保护伞”的问题，有的可能没有通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，而是国家工作人员自愿加入组织并为其提供非法保护，或者是黑社会性质组织成员直接渗透到国家和社会管理部门，为其组织的存在、发展提供保护与支持等等。由此可见，最高人民法院相关人员对司法解释发表的权威性意见实际是上述第二种观点。但公安机关、检察机关在司法实践中仍然对上述观点提出了质疑，认为这种意见缺乏实践中的可操作性，起不到应有的社会效果。
 
 
 
    针对上述争议，全国人民代表大会常务委员会于2002年4月28日颁布了关于《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款的立法解释 。根据该立法解释的规定，“黑社会性质的组织”的含义同时具备以下四个特征：（1）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织、领导者，骨干成员基本固定；（2）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；（3）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；（4）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。根据法的位阶效力，立法解释亦是法律，具有普遍约束力，它的效力优于司法解释。因而它的出台意味着司法解释中相关内容的失效，并由此对黑社会性质组织特征的司法认定产生了重大的影响。
 
 
 
    （二）黑社会性质组织的本质特征是对社会的非法控制性
 
 
 
    与司法解释不同的是，立法解释尽管仍然规定黑社会性质组织必须满足组织性、经济性、危害性等特征，但并未将“保护伞”这一特征列为黑社会性质组织的必然性特征，因而明显地放宽了对黑社会性质组织的认定标准。同时，立法解释的颁布也力求避免了将黑社会性质组织犯罪泛化为一般有组织犯罪，以致打击过宽的情况。它尤其突出强调了黑社会性质组织必须同时具备的第四个特征即非法控制社会性这一重要特征，黑社会性质组织必须通过控制社会来达到反社会的目的。所谓黑社会，又称Under-world-socity,即地下的社会、反主流的社会。政府对社会的控制是合法控制，与此相对抗，黑社会性质组织作为黑社会的雏形阶段，其并非单纯为了实施犯罪而存在，实施犯罪的目的是为了削弱合法控制，自行控制社会，从而更有利地实施犯罪。黑社会性质组织对社会的控制，在现阶段主要表现为对某些区域、行业的控制，尤其是有竞争性的市场、码头、车站等，犯罪分子通过暴力、胁迫、贿赂等手段，扰乱正常合法的社会秩序，建立起其非法的秩序，达到称霸一方的目的。故而非法控制性应当是黑社会性质组织的最大特征。至于寻求“保护伞”的问题，也就是对政府的渗透，只是犯罪分子在达到控制一方社会的过程中采用的一种手段，固然为犯罪的一种表现形式，但并不能称作为成立黑社会性质组织的必然性特征。基于此，司法实践中，我们在区分故意伤害、寻衅滋事等具体犯罪是一般刑事犯罪抑或黑社会性质组织犯罪时，就应牢牢抓住黑社会性质组织对社会的非法控制性这一关键法律特征，如果犯罪分子实施的犯罪具有非法控制社会的目的，就应当认定，反之不能。我们认为，立法解释之所以作如此的规定，也是完全符合对黑社会性质组织犯罪的立法背景的。如前所述，我国目前涉黑犯罪主要动向是一般犯罪集团向黑社会性质组织的快速转化，黑社会性质组织必定有一个产生、发展的过程，当然包括在寻求“保护伞”的问题上，也可能有一个正在形成的过程，因而目前打黑犯罪的主旨就在于预防黑社会性质组织从无到有、从弱小到壮大，对于这种情况，过分地强求一定要成立“保护伞”这种犯罪形式，非但使审判工作无疑面临着涉及面广、证据认定困难等实际情况，更为重要的是忽视了犯罪的主要目的与危害，偏离了立法原意，将不利于打击。
 
 
 
司法实践中，我们也正是牢牢把握了黑社会性质组织必须具有的非法控制社会性这一法律特征的。以郑小军等12名被告人组织、领导、参加黑社会性质组织、抢劫、强制猥亵妇女、敲诈勒索案为例，案中，被告人郑小军等人为达到称霸上海色情娱乐场所的目的，经共谋从社会上招募闲散人员，成立了一个专门控制一批KTV包房小姐的组织，制订了所谓《金钩钓玉蟹》的行动计划，即以支付嫖资为诱饵，暗中拍摄被害人卖淫过程，并以毁容、报复被害人家人等进行威胁，拍摄被害人裸体等淫秽照片，以此来控制被害人，并对被害人进行强制猥亵、侮辱。本案中，虽未发现有国家工作人员参加郑小军等人的组织或为其提供非法保护，也未见有关的组织成员打入政府部门，但郑小军等人采用暴力、威胁、敲诈等手段欲称霸一方，控制一定行业的目的是明显的，也就是说郑等人的犯罪行为具有对社会的非法控制性，故法院最终认定公诉机关指控的罪名成立。又如被告人阳建伟等9人组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪一案，以阳建伟为首的组织，购买了东洋刀、自制左轮手枪、子弹等，在本市青浦地区称霸一方，大肆进行帮人讨债、抢劫、强索他人财物、经营地下赌场，在公共场所寻衅滋事等，在该案中，也未有“保护伞”的情况，但阳建伟等人同样具有明显地欲非法控制一方社会的目的，故法院也支持了检察机关的指控。
 
 
 
 
 
 
 
    三、黑社会性质组织犯罪的构成要件
 
 
 
    黑社会性质组织犯罪是一类犯罪，涉及到3个具体罪名，即组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪、入境发展黑社会组织犯罪及包庇、纵容黑社会性质组织犯罪这三个不同的具体罪名。但其中最为常见、最为主要的一种犯罪即是组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪。故，本文在此仅拟就这一具体犯罪的构成要件进行探讨。根据刑法条文的规定可以认为，组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪的主体特征，简而言之就是一般主体，任何达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力的自然人，均可成为本罪的犯罪主体。本罪的主观方面必须有明知的故意，即明知是黑社会性质的组织而组织、领导、参加。本罪侵犯的客体是正常的社会秩序。本罪的客观方面则表现为组织、领导、参加黑社会性质组织的行为。在司法实践中，对本罪主、客观两个方面特征的把握显得尤为重要。
 
 
 
    （一）如何认定主观上的明知故意。对于组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪主观要件认定的标准是“明知”，即明知是黑社会性质组织仍然组织、领导、参加。但对于理论上的这种表述，实践中有的意见认为这种标准不太具有可操作性。因为，我们审判机关本身在对黑社会性质组织的界定上尚存在着一个需要判断的过程，有时这个判断还因犯罪现象的复杂性而比较艰难，更何况犯罪分子如何能在实施组织、领导、参加行为当时就确知该组织即是黑社会性质的组织呢？我们认为，这种意见是对该罪犯罪构成主观要件的一种误解。所谓的明知内容，并不是指确切地知道有关的组织在法律上已构成了黑社会性质组织，对有关组织的性质在法律上进行界定系属审判机关在审理中的认定问题。这里所指的明知，应当是指意图使有关组织具有或者明知该有关组织已具有（法律要求黑社会性质组织所具备的）称霸一方、为非作恶、欺压群众等某些典型特征。如被告人曾继军等人参加黑社会性质组织犯罪、故意杀人、故意伤害一案，多名被告人均辩称他们根本不知道有什么黑社会性质组织的存在，从没有听说过有这种叫法，他们参加的仅是某一个公司，并且按照公司的要求进行“工作”。审判人员经过审理后认为，犯罪分子主观上如何认识参加的组织并不影响本案定性，实际上该些被告人庭审中也并不讳认他们的公司有一定的组织机构，有口头的组织纲领，并且组织成员主要从事在赌博行业采取各种暴力、胁迫方法催讨赌债的犯罪活动，仅凭这些事实，完全可以认定犯罪分子在参加该所谓的“公司”时，主观上已具有明知的故意。
 
 
 
    （二）如何认定本罪客观方面中的基本行为方式。组织、领导、参加黑社会性质组织罪的基本行为方式是组织、领导、积极参加与参加。该罪属于选择性罪名，只要实施了组织、领导、参加行为之一的，即构成本罪。所谓组织，主要是指在黑社会性质组织未建立之前，通过策划、指挥、招揽、引诱、拉拢，胁迫等方式建立起黑社会性质组织的行为。也包括在黑社会性质组织形成后对其内部事务进行安排、联络、策划等。所谓领导是指在黑社会性质组织形成以后，对该组织起决策、指挥、协调、支配的行为。所谓积极参加是指明知是黑社会性质组织而以积极的态度加入该组织，或者在加入后积极从事该组织的违法犯罪活动。而一般参加者则是指积极参加者以外的组织中一般成员。值得引起重视的是，判断行为人的某一行为究竟是组织、领导抑或参加，不可仅以行为人在黑社会性质组织中形式上的职位、称呼为准，而更应以其实际作用与地位作为标准。 

 
 
    审判实践中，我们在认定上述基本行为方式时，最主要的问题集中于对参加行为的判定上。判定行为人是否已参加一黑社会性质组织，看其是否已履行一定的加入手续固然是一种标准，但司法实践中，许多犯罪分子虽未正式履行手续，以书面形式承诺加入，但是却已经以该组织的名义，伙同该组织其他成员多次实施了各种违法犯罪活动；还有一些犯罪分子则与组织的领导者签订有关犯罪后、被关押后、被处决后可获取不同程度奖励的合同等等，形式各异。对于这些情况，我们仍应当根据实际情况，认定行为人已参加了该黑社会性质组织。否则，将放纵罪犯，不利打击。
 
 
 
    在对参加行为进行司法认定时，还面临如何正确判别参加行为与积极参加行为的问题。根据《刑法》第二百九十四条第一款之规定，对积极参加者应处三年以上十年以下有期徒刑，而对其他参加者，则处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。由此可见，在本罪中参加行为与积极参加行为的量刑是不同的。那么如何来判别参加行为与积极参加行为呢。司法审判实践中，一种观点认为凡是参加了黑社会性质组织，但尚未具体实施组织的犯罪者，即认为系一般参加；凡参加了组织又实施了组织的具体行为的，应认定为积极参加。对此，我们认为上述观点有不够全面之处，有待商榷。因为根据法条的立法原意，对于积极参加者的处罚，类似于犯罪集团与共同犯罪中的主犯，即按其负责与参与的全部罪行处罚。也就是说积极参加者必须是在所实施的组织具体犯罪中起到了积极、主动作用的成员，他们与组织者、领导者沆瀣一气，对组织中的一般分子颐指气使，因而也是打击的重点。故而并非只要参加组织，又实施过犯罪，无论其实施次数、地位、作用，一律均是积极参加者，对于那些虽然也实施过个别具体犯罪，但往往起次要实行作用、帮助作用或者是受胁迫从事具体犯罪的组织成员，仍以定一般参加为宜，这样的做法，也体现了“打击黑社会性质组织犯罪也必须注重侧重点，不能随意扩大打击面。”的立法意图。
 
 
 
    有关参加行为认定的第三个问题是：对于参加了黑社会性质组织，后又予主动退出的行为，该如何处罚？对此，我国《刑法》并未规定相应的从宽处罚措施。我们认为，对这种情况要区别对待。对于一般情况下的积极参加者、参加者，后虽有主动退出的行为，但因其已实施的参加行为客观上已经造成了较为严重的社会危害，故仍应追究其刑事责任，但在量刑时，可充分考虑到其主观上的态度，予以从轻处罚。当然，对于那些原即系受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质组织，情节轻微的人员，根据其原犯罪情节及现认罪悔罪态度，可依照《刑法》第三十七条的规定，不作为犯罪处理，不予追究刑事责任，从而鼓励组织成员自动退出组织，分化和瓦解黑社会性质组织